Terceirização e Pejotização: o limite entre a legalidade e a fraude

Custa caro ser empresário no Brasil? Há quem diga que sim. Eu não descordo. Contudo, o preço da desinformação ou do "jeitinho" podem custar ainda mais e recair para além do custo financeiro.

Saber quem contratar é um dos elementos que contribuem para o sucesso do seu negócio. Saber a maneira de celebrar a contratação pode te aproximar ou te afastar das reclamações trabalhistas.

Para isso a informação é crucial. A primeira delas é saber que "terceirização" e "pejotização" não são a mesma coisa, apesar dos termos serem largamente usados como se assim fossem.

Acompanhe comigo o desdobramento nestes termos e as consequências de uma má escolha.

A terceirização está disciplinada na Lei 13.429/2017. Assim, logo de início sabemos que está é uma opção legal. Sendo assim, como identifica-la?

Para facilitar o entendimento, usarei um exemplo prático: imagine que você é proprietário de um canil que possui uma extensa área verde. Então, você contrata uma empresa para cuidar da jardinagem. Esta empresa, por sua vez, possui funcionários contratados nos moldes adequados à CLT (Consolidação das Leis do Trabalho) que irão cuidar da área verde do seu canil.

Perceba que a contratação aconteceu entre duas empresas (o canil e a jardinagem), duas pessoas jurídicas. Você terceirizou um serviço específico: o de jardinagem. Contratou uma empresa e não uma pessoa.

A terceirização pode envolver a contratação de diversos outros serviços, sejam eles atividades de meio ou de fim, desde que amparados legalmente.

Acontece que essa "moda" pegou e as empresas começaram a "pejotizar" pessoas. E por isso, este termo entrou no vocabulário e na empresa de muita gente. Mas o que é a "pejotização" e até que ponto isto está correto?

A "pejotização" acontece quando contrata-se uma pessoa física por meio de uma pessoa jurídica. Respira!

Voltamos ao canil. Seu canil precisa de um novo adestrador. E ai, você entende que a melhor forma de contratação seria contratar o adestrador com se empresa fosse, ou seja, através de uma "PJ", pois alguns amigos disseram que "assim é mais barato", "mais prático"".

E você pede para este adestrador (pessoa física) abrir uma MEI (microempreendedor individual) para que fosse possível celebrar contrato de prestação de serviços. Formou-se a "pejotização", uma pessoa física prestando serviço através de um CNPJ.

E onde está a fraude?

Ambas as contratações - terceirização e pejotização - são feitas através de um contrato de prestação de serviços.

O contrato de prestação de serviços quando celebrado entre duas pessoas jurídicas presume a ausência de vínculo empregatício. Esta característica é implícita pois, uma empresa não pode ser empregada de outra empresa. E foi aqui que o autônomo (pessoa física) "tornou-" MEI (pessoa física com CNPJ), e o risco de fraude tornou-se realidade.

A relação empregado e empregador somente ocorre entre uma empresa e uma pessoa física, ou duas pessoas físicas (por exemplo, empregada doméstica).

Apesar de estar implícito nestas relações a ausência de vínculo empregatício, este contrato costuma conter cláusula assegurando que a relação contratual não cria vínculo de emprego entre as partes, e por isso, não assumem qualquer encargos trabalhista e previdenciário.

E em razão desta aparente segurança alguns empresários ao realizar a "pejotização" e adicionarem tal cláusula, acreditam estar protegidos de ações trabalhistas.

Contudo, ao retomarmos ao nosso exemplo, temos que na realização das tarefas do dia-a-dia da empresa (o canil), o que era características típica do contrato de prestação de serviço - a autonomia - é deixada de lado. O profissional passa a ser supervisionado, a ter que prestar conta para o contratante, que exige que o adestrador chegue em determinado horário, não seja substituído por outro quando necessário...

E o que isso importa?

As atividades desenvolvidas pelo adestrador enquadram-se nos padrões celetistas (CLT), seja por descuido, ignorância, ou ainda intencionalmente.

Desta forma, tem-se contrariedade entre o que fora estipulado anteriormente com o que de fato ocorre no dia-a-dia. Este adestrador percebe que não é simplesmente prestador de serviços, mas sim um funcionário, um empregado.

Sendo o adestrador um empregado, as coisas mudam de cenário.

Imagine agora que o adestrador resolva pedir ao empresário que este altere a forma de contrato, que ele passe a ter carteira de trabalho assinada. Porém há recusa do empresário e, o adestrador recorre ao judiciário para que o vínculo de emprego seja reconhecido.

Mas ele assinou o contrato de prestação de serviços! Por que o empresário não está seguro?

Situações como esta, quando levadas a Justiça do Trabalho, levam em consideração o princípio da primazia da realidade. Quer dizer que é levado em consideração o que de fato acontece na relação pactuada e não o mero texto contido em contrato.

E é ai que adicionamos mais informação:

Para que a "pejotização" não configure fraude, obrigatoriamente você deve saber quais quesitos geram o vínculo:

Art. 3º da CLT – Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

O artigo acima diz "pessoa física", contudo é notório que o MEI é somente uma simulação de empresa, pois estamos diante de um fraude, considera-se, portanto, a figura da pessoa física e consequente enquadramento como empregado.

Assim, existindo na relação a subordinação, a dependência e a remuneração, configura-se o vínculo.

A consequência de caracterizar vínculo de emprego é que o empresário, agora empregador, deverá se responsabilizar por todos os direitos oriundos das leis trabalhistas: pagamento de horas extras, férias remuneradas, depósito do FGTS (Fundo de Garantia Por Tempo de Serviço).

Além de todo gasto econômico que isto envolverá, a empresa ainda contará com uma demanda judicial trabalhista que provavelmente a afetará em contratações futuras.

Nota-se que o assunto é delicado, extenso e cheio de nuances, por isso não deve ser levado com negligência como muito temos visto.

Há sempre a maneira correta de se fazer algo, e por mais que, a princípio, pareça mais onerosa e complexa, uma empresa deve pensar no médio e longo prazo, com visão estratégica.

Tenha sempre um profissional de confiança ao seu lado para auxilia-lo nas tomadas de decisões.

Contato